勞資雙方唯有正確認知勞動事件法第38條工時推定效力並進一步加以完整規範、定義加班申請及指派程序，並嚴格管理出勤紀錄，才能防止此一規定帶來的預期之外人事成本（加班費支出）增加，影響勞資互信及企業營運。
2020年1月1日上路的勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，即「工時推定」條款。
此條款對雇主營運衝擊極大，可說是本法衝擊企業營運熱點排名第一，原因如下：
1.因為工時是每天都在記錄。
2.出勤紀錄置備責任在雇主（勞基法第30條第5項）。
3.雇主有義務保存五年（勞基法第30條第5項）。
4.出勤紀錄應逐日記載至分鐘（勞基法第30條第6項）。
5.工時是工資計算之重要依據，尤其是加班費（勞基法第24條）。
6.不只勞動事件訴訟須提出出勤紀錄，勞檢亦必檢查（勞基法施行細則第21條）。
因本條規定施行而可能引起勞資爭議之議題，主要有二項：
1.休息時間或待命時間之認定；
2.出勤紀錄異常與延長工時（加班）之認定。
關於休息時間或待命時間之區別，有以下五點：
1.若被認定休息時間毋庸給付工資。
2.待命時間如受雇主指揮監督支配須給付工資。
3.如勞工係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間，應計入工作時間。
4.依勞動事件法第38條工時推定條款，若雇主抗辯勞工到勤至刷退間之時間有休息時間，舉證責任在雇主。
5.休息時間或待命時間難以認定時，舉證責任在雇主。
以P客運駕駛員請求加班費案（臺灣高等法院高雄分院104年度勞上字第19號）為例，駕駛員甲主張之每日工作時間應以公司所製作「仕業表」（即班次表）上所記載之全部時間（即第1班出車至最後1班到站）計算，亦即行車班次與班次間之間隔待命期間，均應計入工時。
而駕駛員於受僱期間之每日工時，依上開計算方式均達12小時以上，且星期例假日及國定假日亦均照常輪班，公司自應依每日實際工作時數，就超過8小時部分依勞基法規定計付加班費，請求新台幣300萬元。
法院審理後判決認定班次間隔時間為休息時間，非待命時間，P客運公司毋庸給付加班費，判決勞工敗訴，理由如下：
勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，工作時間應可解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間，並包括勞工在雇主明示、默示下提供勞務之時間。就此意義而言，工作時間不僅包括勞工實際提供勞務之時間，亦應包括勞工係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間在內，較為合理。
但勞工在工作一定時間後，需有休息時間（勞基法第35條參照），而休息時間係指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間，故休息時間並非工作時間。
勞工待命時間與休息時間之區別，就前者而言，應具有與工作時間所從事工作內容相同或大致相同之特性，亦即勞工仍處於雇主指揮監督支配下受拘束之狀態，而雖並未實際提供勞務，但雇主得隨時要求其提供與正常工作時間相同之勞務，或至少提供之密度僅略低於正常工作時間之勞務（如備勤時間，雖未執行工作內容，但隨時有工作之需要）；倘若勞工在該時段不需提供勞務，或所提供之內容僅為密度甚低之勞務時，即難認為工作時間。
至於延長工時（加班）如何認定，有以下參酌要件：
1.出勤紀錄為重要證據方法，且為雇主置備及提出義務。
2.依勞動事件法第38條工時推定效力，若出勤紀錄顯示工時高於正常工時，則雇主否認指派或容認勞工加班由雇主舉證。
3.出勤紀錄異常雇主是否及時會同勞工更正（107判211 C醫院案、 108年度判字第173號F國際商銀案）
4.勞動契約及工作規則對於加班申請指派程序之規範及落實。
在勞動事件法施行後，建議要採行以下措施防止延長工時爭議發生：
1.每日異常出勤紀錄之即時更正機制。
2.休息時間與待命時間之嚴格區別及舉證準備。
3.落實延長工時（加班）之申請及指派程序之舉證準備。
4.勞動契約及工作規則中關於延長工時、休息時間與待命時間條款之檢視。
勞資雙方唯有正確認知勞動事件法第38條工時推定效力並進一步加以完整規範、定義加班申請及指派程序，並嚴格管理出勤紀錄，才能防止此一規定帶來的預期之外人事成本（加班費支出）增加，影響勞資互信及企業營運。
作者簡介_陳業鑫律師
台灣唯一曾歷練法官、勞動局長、金控公司董事職務的律師，有著自各個角度觀察勞資糾紛的豐富經驗，現為執業律師，以勞動法、金融法及證券交易法等為主要執業領域，目前並擔任臺北律師公會勞動法委員會主委。
