小明在美國原廠的門市購買一批名牌襯衫，興沖沖地帶回台灣上網拍賣，這時卻有親友提醒他，此舉可能觸及商標法？
網拍海外真品，沒有侵權問題
Q1：小明在美國原廠的門市購買一批名牌襯衫，興沖沖地帶回台灣上網拍賣，這時卻有親友提醒他，此舉可能觸及商標法？
誠泰法律事務所律師魏啟翔表示，小明實在多慮了，只要這家襯衫原廠在我國國內也是這個名牌的商標權人，小明的行為並沒有觸法，大可安心繼續拍賣。
魏啟翔說，小明從美國帶回來的東西，若是從當地店家購得的正版真品，他運回台灣，也就是俗稱的「水貨」、「平行輸入」，在我國商標法的領域中，買賣水貨並未違法，因為商標權利人在同一個商品第一次進入市場交易時，就已使用掉對這個商品的「商標權」，在法律上有所謂的「權利耗盡」概念，此時無權對小明再要求分一杯羹。
何謂「權利耗盡」？
簡單來說，就是印製有商標的一般商品，在商標權人或其授權人的同意下，在第一次進入市場從事交易行為後，商標權人原則上就不能對這個商品再次主張商標權。日後，其他人對於這個商品都擁有販賣和使用的權利。
進一步說明，一個人或一個團隊，費盡心思打造一個名牌，然後量產成商品對外販售，當有人出錢購買之後，法律已經保障權利人的權利了，讓他們賺到該賺的錢，日後若購買人用更高的價錢賣出，那也是他的本事。
魏啟翔說，從專櫃買到的商品，會有折扣、累積點數等各種優惠，而店員的詳細解說與方便的退換貨、維修保固，這都是水貨商無法提供的服務，消費者在選擇時當然自有考量，所以，小明可以繼續網拍他的襯衫，不用擔心會被原廠提告。
網拍二手商品，小心踩仿冒紅線
Q2小英在網路賣二手包包，有一天突然被警察傳喚，說她賣的是仿冒品，代理商已經提告，她聽朋友說，跟對方要求和解，就能賠比較少？
魏啟翔律師表示，賣仿冒品、A貨，根據商標法第63條，有四種方式計算損害賠償，第一種方式是：商標權人舉證其所受的損害及所失的利益，要求如數賠償。譬如某名牌一個月能賺10萬，因為這個仿冒結果一個月只賣3萬，那小英就必須賠償7萬元。
第二種方式是：銷售仿冒品所得的利益。例如小英前後賣了10個包，賺了5萬，就得全數賠給對方，但現實中前面提及的方法有時很難舉證或量化，小英說賣10個，對方可能質疑賣了100個。
因此實務上通常還會用法律賦予的第三種方式：也就是按照查扣到的仿冒品數量，依賣出價的500倍至1500倍去計算賠償。例如小英一個包賣1萬，被查扣後，她至少就要賠500萬元。不過，若查獲的商品件數超過1500件，就改用總價決定賠償金額。
第四種方式，則是以相當於商標權人授權他人使用的權利金，作為損害的賠償數額。
所以曾出現有人賣4個假包包，法院按照商標法判賠到2億5000萬的案例。但魏啟翔說，現實中商標權人會看對象，如果對方是財力雄厚的大企業，那就會索討巨額賠償；但若是一般的攤販或小工廠，商標權人可能就不會接受金錢的和解，寧願讓被告判較重的刑度記取教訓，或由法院判決刊登廣告公開道歉。
不想被「山寨」，商標要有識別性
Q3小華開了1年多的泰式餐廳，生意很好，他打算註冊商標，建立自己的品牌，有什麼應該注意的地方？
魏啟翔表示，註冊一個商標，最重要的就是它的「識別性」，為表彰商品及服務來源，沒有識別性就難以獲准申請商標。所謂的「識別性」，簡單地說，就是一眼就能讓人分辨的特性，譬如肯德基的老爺爺，會讓人一看到就聯想到這家速食店。很多商標申請案件無法獲得註冊，就是因為智慧財產局認為申請的商標欠缺識別性。所以在設計時，盡可能地有創意或別緻一點，比較容易取得識別性。
魏啟翔說，商標不僅是文字，另外還包括了圖像商標、立體商標、聲音商標跟顏色商標。圖像例如是LACOSTE服飾的鱷魚，立體的有大同寶寶公仔、101大樓，甚至是礦泉水的瓶子造型，聲音譬如NOKIA的來電音樂，顏色商標像7-ELEVEN的兩個數字，分別由橘色、紅色跟綠色組成。
也就是說，在申請一個商標時，如果想更周延地保障自己的權益，上述這些項目都要考慮進去，如果設計出識別性不高的商標，主管機關不一定會核准註冊；換句話說，到時被人「山寨」了，打官司也不一定能贏。
商標權人上門，先確認權利範圍
Q4「小華」泰式餐廳開張之後，有一天突然跑來一個人，說他已申請了「小華」的專利，揚言控告小華侵權，要求100萬元和解，嚇得小華不知如何是好？
魏啟翔說，商標一旦獲准註冊後，商標權人將取得商標權，將商標使用在其註冊的類別，第三人如果沒有經商標權人同意而擅自使用，即有觸法的危險。實務上，甚至有一種俗稱為「商標蟑螂」的人，就是將一堆名稱、標誌等等先行註冊而不一定使用，當有別人使用時，他們就會跑來漫天要價，甚至以提告相逼，這在商標實務上時有所聞。
碰到此種情況時，先要確認商標的權利範圍，同一商標的註冊範圍，考量註冊規費的成本，商標權人不太可能註冊全部類別。譬如「小華」體育用品店、「小華」旅行社的「小華」字樣雖有註冊取得商標，但因彼此的商標指定使用的商品或服務類別不同，「小華」餐廳仍有可能繼續使用「小華」作為商標。如要詳細了解，可以向經濟部智慧財產局瞭解，或透過該局的「商標檢索系統」搜尋。
商標侵權若要構成刑事犯罪，要以行為人「故意」為前提。因此，當小華發現「小華」商標被對方註冊並指定使用在餐飲服務的類別後，小華應該立刻把招牌拿下來，停止繼續使用「小華」商標，證明自己絕非故意；若是附有商標的商品就應立刻下架，不再陳列或販售。但有商標權人還會糾纏不休，甚至向檢警報案。對此，魏啟翔表示，只要好好陳述整個經過，真屬無心之過，法院在處理上也不會過於為難小華。
魏啟翔最後提醒，萬一事證明確，真的必須賠償，而商標權人又漫天開價時，小華為避免被對方無止盡勒索，將一切交給法院依法判決才是上策。
魏啟翔律師小檔案
任職：誠泰法律事務所
經歷：長期為政府機關、平面及電子媒體、電商百貨、不動產、多層次傳銷等產業處理爭訟案件，並提供企業交易規劃、公司證券等法律諮詢以及法律查核服務
專長：媒體法律、智慧財產權、不動產交易、政府採購
著名案件：通訊傳播案件國家賠償及行政爭訟代理
