「頂樓加蓋在我向前手買的時候就有了，為什麼要算在我頭上？ 更何況我有花錢買，這還算違法嗎？」
韋儒是「皇城社區」的頂樓住戶，購買該屋時，屋頂平台部分已經有個加蓋的違建物，韋儒想，當初買的這麼貴，總應該包含了這違建的使用權吧？因此就光明正大地繼續用下去。其他住戶本來也默認頂樓住戶對違建的使用權，直到最近新聞報導，某社區大樓的頂樓違建發生火災，並且延燒至鄰居住家。
住戶一商量這樣不行，但誰都怕傷了皇城內的和氣，於是推著看似在法院工作，其實只是替代役男的杰凱去向韋儒說明，希望韋儒將該違建拆除。誰知道韋儒態度十分強硬，認為自己並沒有做錯什麼，在雙方僵持不下的情況下，憂心忡忡的住戶們只好一狀告上法院。
程序部分
我們最終目的就是要請被告把不該屬於他的部分拆除掉，所以聲明就必須表示出想要對方拆除的是哪個具體的部分。由於這類型的案件在訴訟中，都會會同地政事務所到現場履勘以繪製複丈成果圖，這時候你可能會想說：「可是一開始我又還沒請人來丈量，我怎麼可能提得出這份圖？」所以通常剛開始打訴訟時，會先以手邊有的圖，例如房屋的設計圖，或是自己畫一份，並且先標出面積及位置，並在書狀裡面解釋，訴之聲明在拿到複丈成果圖之後會再做更正。而在複丈成果圖出來以後，也必須在書狀或開庭時向法官表示你要變更聲明。
再來也是前面說過的一個概念，由於房屋頂樓跟外牆一樣，並不是屬於某一特定人所有（這觀念很重要！）所以被告自然而然不能私自占用。但相對的，原告這邊也不能要求被告把違建拆除後，將屋頂還給某一特定的人，不然這結果還是一樣由某個人在使用啊！ 所以聲明最後必須寫清楚，要把頂樓還給全體住戶。這點很重要喔，不然你再有理由，都沒辦法勝訴的。
問題：占用的事實要怎麼證明？
答案：所有權與無權占有。
很簡單，首先你（在這邊是代表全體住戶）必須有所有權，這只要把所有權狀拿出來就知道了；而對方無權占有，這也很簡單，通常只要到現場一看，搭配權狀就知道有沒有占用，或者是去調閱建築物使用執照，看看屋頂當初有沒有作為特定用途。可是，有原則就有例外，下面有幾種被告常見的理由，抗辯說自己是有權使用頂樓平台。現在我們就來分析看看它們有沒有道理吧。
問題：被告會怎麼抗辯呢？
「頂樓加蓋在我向前手買的時候就有了，為什麼要算在我頭上？ 更何況我有花錢買，這還算違法嗎？」
答案：╳，除非有訂立分管契約，誰都不能任意取得頂樓平台的使用權！ 現在無權占用的人就要歸還！
依法頂樓平台是全體住戶共有，而不屬於特定住戶，所以不管是建商或前屋主，沒有辦法將頂樓平台的「所有權」賣出去。那麼他們賣的會不會是頂樓平台的「使用權」呢？ 基本上在未經全體住戶同意頂樓平台的使用方式之前，也就是所謂的訂立一個分管契約之前，不管是建商還是前屋主，都沒有辦法取得頂樓平台的「使用權」。再者，法律是不問這個占用的情況是誰造成的，而是看現在到底是誰在無權占用，所以你就算把前屋主、建商都拉出來，也無法抹滅現在就是你在占用的事實。
如果你是韋儒，當然急了：「那我當初買房子的時候特別貴，到底是為什麼，不就是因為我可以用頂樓平台嗎？」很抱歉韋儒，依法不論如何，你都不能私自使用這個頂樓；如果你買的時候花了比較多的錢，那只能說因為你的樓層比較高、風景比較好，離馬路比較遠比較不會被吵到⋯⋯所以自然房屋價格相較之下比較高囉。以後買房子千萬要小心賣家的話術啊！
「我用了這麼多年其他住戶都沒反對，不就代表大家都同意我可以使用嗎？」
答案：╳，單純的沉默≠同意！
單純的不作為（沉默）不等於默示同意。常見的默示同意會像是你去小七買東西，當你把你要的飲料放在櫃臺，你一個眼神，店員一個眼神，這時候才叫做默示同意，因為你們心有靈犀，他知道你就是要買這罐飲料，同時也同意你買這罐飲料，所以默示同意要賣你。但是今天的狀況，被告與其他住戶間有眼神交會、心有靈犀嗎？ 似乎是沒有啊！ 如果被告真的認為有，那被告就要證明住戶做了哪些事情是默示同意被告使用。但無論如何，沒有反對的意思並不代表同意你用，這點很重要。
「我負擔的水塔清潔費及公共電費比別的住戶多，難道這不代表其他住戶同意我使用頂樓嗎？」
答案：要看是否有決議或默示同意的分管契約！
前面說到，被告要證明其他住戶做了哪些事情，表示同意被告使用頂樓平台，這時候有些人就會抗辯：「我比其他人多繳費用啦！ 而且這樣的決定是經過區權人大會同意的，可見大家已經有默契讓我使用頂樓平台，這是一個默示同意的分管契約。」如果確實有這樣的決議或住戶間的默契，或許可以認為各住戶同意你使用平台，不過還是要看具體個案而定。
然而要提醒大家一下，縱使其他住戶同意你使用屋頂平台，使用上也不能違反行政法規，若有違反（例如是違建），這個分管契約也會因為違反法令而無效，既然分管契約無效，被告自然也就無權使用這個屋頂平台了。
小結：特定住戶可不可以使用頂樓平台，就看有沒有分管契約！
從前面的說明我們可以知道，某特定住戶可不可以使用頂樓平台，前提是其他住戶有沒有同意可以使用，在法律上我們叫做「分管契約」。法律上契約的成立，不一定要有白紙黑字寫下來，只要一方提出，另一方同意就會成立了，但還是建議要寫清楚，畢竟口說無憑，到時候出問題對方死不認帳，你如何去證明？ 再來，契約成立不一定要明示，默示同意也可以，但還是要強調一點，單純的沉默不等於默示同意，一定要有一些積極的作為來證明大家都同意才算數。最後還有一個重點：就算住戶同意你使用頂樓加蓋，不代表這個加蓋部分是合法的，在行政法規仍然可能認定它是違建。若是符合拆除的條件，政府還是可以把它拆掉。
作者簡介_黃彥凱
台北大學法律碩士，司法官學院第53期結業，現職屏東地檢署檢察官。
本文摘自FUN學《一紙對付壞鄰居：大家都可以自己依法解決的公寓大廈糾紛》
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