葛小姐自民國83年7月4日起，於首富房仲公司擔任客戶推廣部協理，負責產品研發、商品企劃、系統教育訓練、商品推廣銷售及售後客服等業務，月薪9萬6千元。
到了105年2月4日，公司未經她的同意，擅自將她調動至網路中心，她懷疑公司有針對性，調動顯非基於企業經營上所必須，且有不當動機及目的，調動後工作亦非她的體能及技術所能勝任。
葛小姐多次向公司要求回復原職均遭拒，公司更於105年6月16日以她自同年月13日至15日繼續曠職3日為由，依勞動基準法第12條第1項第6 款規定解僱葛小姐。
葛小姐認為首富公司解僱她並不合法，經向台北市勞動節申請勞資爭議調解，公司也不同意收回成命，所以委請律師起訴確認她跟首富公司間之僱傭契約關係仍繼續存在，要求首富公司人自105年6 月17日起至讓她復職日止，按月給付薪資9萬6千元，另依勞工退休金條例第14條第1 項規定按月提繳勞工退休金。
連續曠職3日以上可以解僱
如果勞工無正當理由繼續曠職3日，或一個月內曠職達6日時，雇主得不經預告終止雙方間的勞動契約。因此，如果勞工沒有請假，也沒有其他正當理由，就直接不到班，就算曠職，一旦連續曠職3日以上，或是一個月內累積滿6日以上的話，雇主可以不經預告終止雙方的契約，也不需要付資遣費，勞動法學上稱為「懲戒性解僱」。
雇主如果要行使這個解僱權，除了勞工要有無正當理由曠職的情形外，也要注意依勞基法第12條第2項規定，必須在知悉勞工連續曠職3日或一個月內滿6日的30日內終止契約，超過這個除斥期間就不能解僱勞工了。
勞工拒絕接受不合法調職而未到職算曠職？
這個案子在二審法院審理時，法院認為葛小姐是否同意調職不是調職的合法要件，但葛小姐直接拒絕至新職報到，連續3日未經請假手續未到職，首富公司在葛小姐連續曠職3天後就發出解僱通知書給葛小姐，依勞基法第12條第1項第6款規定，首富公司解僱葛小姐為合法，判決葛小姐敗訴。
如何判斷調職合法與否？
依勞基法第10條之1規定，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：
一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。
二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。
三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。
四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。
五、考量勞工及其家庭之生活利益。
此即為「調動五原則」之規定。
固然雇主有依其企業經營之需要調動勞工職位之權限，但前提是依據上述法律規定進行調動，才是合法的調動。如果勞資雙方對於調動是否合法發生爭議，法院會依據上述規定判斷誰是誰非。
二審法院認為依首富公司組織規劃圖，網路中心確規劃在葛小姐擔任的協理職位下有4至8名部屬之人力，葛小姐未提出人力需求的情況下，仍能獨立完成房產網市場動態分析報告。
況且葛小姐於調動後僅需負責研究工作，無須負責網站、數位平台創新服務開發、經營與維護，亦無須開發業務，調動後職掌之工作較調動前為少，工時未明顯增加，工作地點與性質亦無改變，調動後之工作非其體能或技術不能勝任，認為調動合乎勞基法第10條之1「調動五原則」，葛小姐面對合法調動竟無正當理由不履行調動後的新職工作義務，就構成曠職。
雇主未配置足夠人力非合法調動
葛小姐不服二審法院的敗訴判決，上訴至最高法院，最高法院認為葛小姐的上訴有理由，將二審判決廢棄發回重新審理。
最高法院認為，如果雇主所為調動違反「調動五原則」而不合法，卻拒絕受領勞工依調動前原職務提供勞務，或拒絕另為合理之調動，客觀上已難期待勞工繼續服勞務時，勞工因而未提供勞務，尚不得謂係無正當理由而曠職。
最高法院審理發現，依首富公司組織圖，網路中心除設置協理一人外，另配置4至8人，葛小姐於調職前擔任網路服務部主管，指揮部屬為網路資料蒐集、修改等工作，葛小姐雖於105年2月經調任為網路中心協理，但首富公司於該中心僅配置葛小姐一人，別無其他同事協助。
葛小姐曾於4月22日以電子郵件告知公司人事負責同仁需2至3名助手協助完成交辦業務，電子郵件內容記載：「您3/21-4/8周報中回覆的內容因涉及研究主題過大。非本人一人能力所及。請提供2-3名助手協助本人於3周內完成您所交辦週報，以便能深入研究相關專案任務。」
所以葛小姐確實已向首富公司提出人力需求，葛小姐當時之工作量可能並不合理。葛小姐調職前僅須就部屬完成之網站蒐集、競爭者資料分析、網路規格書規劃等內容提供修正意見，不負第一線蒐集資料及草擬網路規格書規劃之責，與其調動後無可供指揮之部屬，所有業務須獨力完成者，並不相同。
最高法院進一步質疑，首富公司將葛小姐調職後，要求她獨力完成原規劃由一名協理與其他4至8名人員合力始能完成之業務，能夠說沒有對葛小姐的勞動條件未作不利之變更嗎？
雇主未配置足夠人力 構成勞動條件不利益變更
過去談到勞動條件時，一般會著重在工資、工時二大部分，此亦為傳統論述勞動條件最核心事項，如果調職後工資降低或工時增加，都很可能被認定是對勞工之勞動條件作不利變更。
在本案判決（最高法院109年度台上字第2715號判決）中，最高法院提出一項看法，亦即未配置足夠的人力，就把員工調職，縱使沒有降低薪資，也沒有要求增加工時，還是構成勞動條件不利益變更。
既然是勞動條件不利益變更，首富公司對葛小姐的調職就不符合勞基法第10之1第2款「對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更」之規定，調職不合法，葛小姐要求增派人力亦遭拒絕，客觀上已無法繼續提供勞務，則葛小姐未至新職服勞務是有正當理由，首富公司依勞基法第12條第1項第6款「勞工無正當理由繼續曠職3日，或一個月內曠職達6日時，雇主得不經預告終止雙方間的勞動契約」規定，解僱葛小姐並不合法。
勞資雙方應有認知
給勞方之建議：
如果認為雇主調動不合法，應以電子郵件或簡訊等方式留下曾經表示不同意見之紀錄，如雇主仍然強行調職，可依勞動事件法第50條規定，聲請法院為回復原職之定暫時狀態處分，以利儘早確定雇主的調職合法性，及勞工有無至新職提供勞務之義務。
給資方之建議：
對勞工進行調職時，務必嚴守勞基法第10條之1「調動五原則」，並就「勞動條件」部分納入勞工新職工作之人力配置考量，以免被法院認定調職非法。
作者簡介_陳業鑫律師
台灣唯一曾歷練法官、勞動局長、金控公司董事職務的律師，有著自各個角度觀察勞資糾紛的豐富經驗，現為執業律師，以勞動法、金融法及證券交易法等為主要執業領域，目前並擔任臺北律師公會勞動法委員會主委。
作者最新大作《懂一點法律，勞資不對立，管理不犯錯》：每個人都看得懂、立即可用，簡單掌握勞資法規重點
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