145個前老闆都被她告了！遇到「假求職真訛詐」的員工，商家該如何自保？

民國105年底，在新北市經營早餐店的陳姓老闆，雇用一位劉小姐擔任店員，約定薪資時薪135元，自105年12月31日開始上班。

劉小姐只有105年12月31日、106年1月1日、2日、7日到班。在劉小姐到班這4天期間，陳老闆發現劉小姐表現很不好。比方說，盤子放桌上不是輕放、叉子也是，有些客人會覺得不舒服。有時候劉小姐在洗完手要在麵包檯作吐司時，手還是溼的就開始做了，客人當然會抱怨。

劉小姐對同事的態度也不是很好，在資深員工指導時會突然歇斯底里、不聽取資深員工就工作之糾正，表示不必他人教導、情緒控管不佳，不高興時送餐給客人時會很大聲，也有客人向店裡反應，說劉小姐的工作態度不是很好。

陳老闆在106年1月7日終於受不了，向劉小姐表示她不適任，不要再來上班，並結算劉小姐上班4日薪資。

沒想到劉小姐並不善罷干休，把陳老闆告進法院，請求陳老闆給付工資將近12萬元！

法院會保障「勞資爭議專門家」勞工嗎？

雖然政府法令及政策向來均傾向保障勞工，但不代表勞工就可以濫用這個美意訛詐雇主。

劉小姐雖然將陳老闆告進法院，但法官經過傳喚共同工作的勞工為證人作證後，審理結果認為劉小姐提起這個訴訟請求陳老闆給付工資是沒有道理的。

法官認為，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者；勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，都是民法第148條及勞基法第12條第1項的明文規定。

法院調查發現，劉小姐工作表現確實欠缺一般合理之期待水準，且除本件訴訟之外，劉小姐於數年之間，曾到數十家小型營業場所，如早餐店、小吃店、麵店、餐飲店等小商家應徵工作，並在短期上班遭老闆解僱後，隨即對商家提出勞資爭議調解或訴訟，光是臺北市政府勞動局就有113件之多，新北市政府勞工局也有32筆。

法官考量劉小姐此種異於一般勞工安穩工作的特別狀況，認為她的作為，與社會上一般人在求職的時候，是為了找一份工作以領取薪資報酬的情形，有很大的差異。她應徵工作時，是否有對雇主依僱傭契約之提供勞務的真意，實在很可疑。

法官歸納整理後還發現，劉小姐提起諸多勞資爭議事件中的雇主，絕大多數為小型自營商，即街頭巷尾可見的社區型早餐店、麵店、小吃店等等，依我國社會上常見的狀況，這類小店因為獲利不多，因此人力多半相當吃緊，老闆通常要一起工作，員工也有一定的流動率，可以邊做邊學，也常有短期打工的情形。

因應此類店家有隨時補充人力的需求，且工作內容不需過多專業技能，劉小姐利用商家此類需求，才順利應徵成為這種小店的臨時補充人力，並在短期工作後，即遭店家以表現不佳加以解僱，劉小姐旋即對店家提出相關勞資爭議之訴求，以致於部分這類小店的經營者，因不勝調解、訴訟所必需支出之勞費及心力，而與劉小姐達成調解，給付劉小姐一定數額之金錢。

劉小姐食髓知味，一而再、再而三重複此種行為模式，對於辛苦經營小店謀求生計的雇主來說，造成很大的困擾，也擾亂了社會上正常的商業秩序。

因此，法院認為劉小姐的作為，是以損害他人為主要目的，明顯違反了公共利益，已經構成權利的濫用，且劉小姐於應徵之初，即有受商家解僱後對之興訟的意圖，在工作上故為不符水準的表現，陳老闆將劉小姐解僱，符合勞基法第12條第1項第1、4款的規定。此外，劉小姐之行為亦屬權利之濫用，所以判決劉小姐敗訴。

早餐店老闆可善用試用期杜絕此類不肖求職者

雖然陳老闆遇到一位仔細調查審理的好法官，免於被「勞資爭議專家」的劉小姐訛詐，但跟陳老闆處境類似的小商家雇主，面對此種濫用勞動法保障美意的「假求職真訛詐」的「勞資爭議專門家」，可以善用「試用期」制度，讓無心工作只想製造勞資爭議的「假勞工」現形。

固然勞動基準法等相關法律都沒有明文規範勞動契約有試用期，但是法院判決跟勞委會函示都承認勞資雙方約定試用期為合法。至於試用期可以約定多久？依照法院判決見解及社會上勞資關係互動之實務，一般建議最長不要約定超過3個月。

在這個案例中，劉小姐是上班4天就現出原形，如果當初陳老闆有跟劉小姐約定3個月的試用期，然後考核劉小姐在試用期內的工作表現，當劉小姐工作表現出現不適任的情況時，陳老闆就可以劉小姐未通過試用期終止契約，請她離職。

要讓試用期內表現不佳員工離職，勞資雙方最好以白紙黑字約定試用期，內容包括期限多久、試用期薪資多少與能否延長試用期等等。另外需要注意的是，縱使有試用期的規範，雇主仍須依法為員工投保勞健保，並且給予例假、休息日、國定假日、加班費等勞基法上之權利。

若老闆覺得新進員工表現不是很理想，但還願意給他機會試試，可以延長試用期。法院判決見解認為只要雇主並無濫用試用期之情事，且與員工以書面、電子郵件或LINE等通訊軟體達成合意，並無不可。不過延長試用期以一次為宜，否則有被認定濫用試用期之風險。

雇主在試用期內要注意哪些事項？

雇主在試用期中，最好對新進員工進行工作表現的考核評價，同時說明哪些標準有不符合，這樣在告知該名員工未通過試用期而終止契約，或要求延長試用期時，比較不會發生爭議。

可以的話，最好留下考評的書面紀錄，若是LINE對話請記得截圖為證，否則若發生勞資爭議訴訟，就要像本案中的陳老闆一樣，請到共同工作的資深員工到法院作證。

因為試用期的員工也是屬於勞基法所規範的勞工，概念上與通過試用期後的正職員工無異，只是法院給雇主解僱試用期的勞工標準較為寬鬆而已。雇主仍然必須依照勞工保險條例第6條、勞退條例14條第1項、就業保險法第5條、全民健康保險法第10條等法律規定，依法為員工投保勞健保、就業保險並提繳勞工退休金。

試用期內覺得員工不適任，請明確告知解僱事由並依法給付資遣費

勞委會在民國86年函釋表示，試用期還是必須符合勞基法中關於資遣、解雇的規定。也就是當雇主解雇試用期員工時，必須要有資遣與解雇的事由。特別是如果資遣試用期內的員工的話，還是要依照勞基法跟勞工退休金條例給員工資遣費。

亦即試用期到期後，雇主若認為新進員工無法勝任工作，除非員工自請離職，建議雇主還是依勞基法第11條第5款規定，以書面告知終止勞動契約，並依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費。

由於目前新進員工勞工都是適用勞工退休金新制， 關於資遣費的計算，1年年資以二分之一個月的平均工資，因為試用期建議約定 3個月，也就是0.5乘以四分之一，雇主只需要給付0.125個月平均工資的資遣費。

並請記得依照就業服務法第33條規定向當地主管機關及公立就業服務機構通報，以免被解僱員工檢舉而被裁罰3萬元至15萬元。

作者簡介_陳業鑫律師

台灣唯一曾歷練法官、勞動局長、金控公司董事職務的律師，有著自各個角度觀察勞資糾紛的豐富經驗，現為執業律師，以勞動法、金融法及證券交易法等為主要執業領域，目前並擔任臺北律師公會勞動法委員會主委。

作者最新大作《懂一點法律，勞資不對立，管理不犯錯》：每個人都看得懂、立即可用，簡單掌握勞資法規重點