TDR是不是「有價證券」？證交法修法公聽會正、反方激辯，「這函釋」效力成爭點所在

連一鮑魚鍾文智遭判18年　成TDR法律爭議知名案件

立法院財政委員會召委羅明才周四（5/11）召開「證交法第4條及第165條之2修文修正草案」公聽會，邀請多名專家、學者探討四大議題，第一為TDR的核定76年900號函的內函併參考金管會歷次核定有價證券的內容；第二，是否違反罪刑法定主義；第三，是否違反法律授權明確性；第四，推動修法與維護人權公益的探討。

TDR相關爭議中最著名案例，為連一鮑魚前負責人鍾文智被控2010年間炒作新加坡商「揚子江船業公司」TDR，於一審被判刑18年，鍾不服上訴，案子進入二審。立委余天等20人後提出此次公聽會之「證交法」修正草案，即主張「證交法」全文未有TDR定義，造成司法實務上模糊空間，因此為求法律明確性，有必要修法。 

陳彥良：TDR類似第二上市　兼具外國、本國有價證券性質

陳彥良主張，因金融創新與發展，法律本就有其一定空間，但並非無限擴張，因此900號函釋加上「證交法」第6條第1項與第2項，便與德國規範存託憑證的「證交法」第2條「代表股票的憑證」，是同樣結構。

陳彥良也說，我國司法見解目前仍傾向認定TDR為我國有價證券，其原來的股票是外國股票，而投資TDR須同時遵守上市地的國外及我國法律，因此TDR就是類似於「第二上市」， 定性上同時兼具外國與本國有價證券性質。

游進發：900號函釋出現時尚無TDR　以此適用裁判恐超越法律文意

游進發認為，雖然2012年1月證交法修法已把TDR明確納為規範對象，但之前發生的並不是，金管會以1987年的900號函釋作為依據，但該函釋不能概括核定將來一切從外國進來的有價證券，因當時根本還沒發生，該函釋僅是重申「證交法」第6條意旨，指外國有價證券來台須遵照我國「證交法」，並無任何核定意義，更無概括核定意義。

游進發強調，台灣是法治國，亦即法院要依法裁判，行政機關要依法行政，若司法能超越法條文意，尤其在刑法上恐造成入人於罪，雖然這部分炒作TDR的人很過分，但可透過「民法」損害賠償方式解決，但若採取900號函釋來適用「證交法」，將是超越法律文意的裁判。

人權協會：應遵守罪刑法定原則　900號函釋無法「核定」TDR為有價證券

中華人權協會律師楊舜麟也主張，「罪刑法定」原則是現代民主法治國家重要基石，主管機關與法院都不能超越法律條文解釋來論罪科刑，以免造成重大侵害。他認為TDR是否為「證交法」的有價證券，仍存在巨大爭議。

楊舜麟解釋，第一，TDR在事實面上有無經過主管機關按「證交法」的「法定程序」來核定為有價證券？第二，若有，核定依據為何？主管機關堅持是依據900號函釋，後來有法院判決認為不是，且在該函釋出現時，當時現實上並無TDR這種東西，因此該函釋的發布，不可能含涉到不存在的東西。

金管會：TDR為有價證券適用證交法 符罪刑法定原則

金管會證期局副局長高晶萍主張，900號函釋就已核定TDR為有價證券，且在1992年、2008年還就TDR募集發行與交易，明訂相關監理規範，且目前司法實務判例都認定「TDR是證券交易法規範的有價證券」，並無法律不明確而致司法實務上存有模糊空間的情形，且國內多數學者也認為TDR屬證交法規範的有價證券。

此外，金管會認為所謂「罪刑法定原則」，是以行為時法律有明文規定為限，且法律所定犯罪構成要件，須使一般受規範者可以理解，並具預見可能性。而現行「證交法」都早有規範，包括TDR所涉募集、發行、交易等行為，因此受規範者可預見，符合「罪刑法定」及刑罰「明確性」原則。

第三，大法官1497次會議也決議，現行TDR規範「尚難謂有何違反授權明確性、法律保留原則及法律明確性原則」，因此無違憲情形，且TDR是受「證交法」規範的有價證券，就各種證券不法態樣構成要件、刑事責任都已明定，發行人或投資人在證券市場若涉不法行為，都應負擔刑事責任。

因此高晶萍結論，金管會認為「證交法」的第4條、第165條之2均無修法必要，建議維持現行條文。

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